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Clause de non concurrence

La clause de non concurrence : une obligation de loyauté pour l'ex-salarié d'un employeur.

La clause de non concurrence est une clause fréquente du contrat de travail. On trouve également d'autres clauses comme :

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Clause de non-concurrence : les droits de l'employeur

La clause de non-concurrence contraint le salarié à renoncer à exercer son métier et/ou utiliser son savoir-faire professionnel après la rupture du contrat de travail.

La clause de non-concurrence a l'effet d'une limitation voire d'une interdiction.

Clause de non concurrence : limite la liberté du salarié

Après la rupture du contrat de travail pour lequel la clause de non-concurrence a été signée, le salarié n'aura pas la liberté :

  • ni de retrouver un travail conforme à sa qualification et/ou un employeur de son choix ;
  • ni de prendre ou reprendre telle ou telle activité à sa guise peu importe que cette activité soit exercée dans le cadre d'un contrat de travail ou sous forme indépendante (auto-entrepreneur, artisan, gérant de SARL, etc.).

Fonctions et spécialités concernées par la clause de non concurrence

Conformément au contenu écrit de la clause, la restriction porte en partie ou tout à la fois, sur :

  • des fonctions précises (ex : interdiction de se faire embaucher pour exercer des fonctions de chef de cuisine dans toutes les autres brasseries d'une ville) ;
  • une spécialité professionnelle (ex : interdiction de se faire embaucher par des cliniques privées ou de créer une clinique privée dans un certain rayon kilométrique pour exercer la chirurgie esthétique) ;
  • des connaissances/un savoir-faire particulier (ex : interdiction de se faire embaucher par un constructeur automobile parce que l'on est designer industriel en carrosserie) ;
  • la possession d'informations financières et/ou commerciales (ex : interdiction de se faire embaucher comme commercial ou de s'installer en qualité d'agent commercial pour prospecter une clientèle dans un certain rayon kilométrique) ;
  • un domaine d'activité économique (ex : interdiction de se faire embaucher chez tous les employeurs de la filière « alimentation du bétail » dans un certain rayon kilométrique).

Effet de la clause de non-concurrence : fin contrat travail

C'est la rupture du contrat de travail et la fin de la présence du salarié dans l'entreprise qui marquent le point de départ de l'obligation de respecter l'engagement de non concurrence.

La clause de non-concurrence prend effet au moment où la relation contractuelle de travail cesse d'être exécutée.

Fin de CDI ou CDD : début d'application la clause de non concurrence

Dans quels cas peut-on avoir une dispense de préavis ?

La clause de non concurrence prend effet :

  • en cas de fin de CDI :
    • le lendemain du dernier jour du préavis s'il est exécuté par le salarié ;
    • le 1er jour de la période de dispense de préavis si l'employeur a dispensé le salarié de préavis ;
  • en cas de fin de CDD : le lendemain du dernier jour d'exécution du contrat de travail par le salarié.

Effet de la clause de non concurrence : obligations salarié et indemnité

Dès que la clause de non concurrence prend effet :

  • le salarié doit respecter immédiatement les restrictions et/ou interdictions prévues au contrat ;
  • en contrepartie, l'employeur doit lui verser aussitôt l'indemnité de non-concurrence.

La prise d'effet de l'engagement de non-concurrence n'est pas conditionnée par la façon dont le contrat de travail est rompu, sauf en cas de dispositions d'une convention ou d'un accord collectif ou de la clause elle-même.

Conditions de prise d'effet de la clause de non concurrence

Voici un récapitulatif des circonstances aboutissant à la prise d'effet de la clause de non concurrence :

PRISE D'EFFET DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET FIN DU CONTRAT DE TRAVAIL
CIRCONSTANCES EFFET /PAS EFFET REMARQUES
Fin de période d'essai ou de période probatoire suite à embauche Oui À la condition que la durée de la période soit suffisamment longue et significative pour que le salarié ait pu acquérir connaissances et savoir-faire.
Démission Oui -
Licenciement économique Oui La nature du licenciement n'influe pas sur la validité de la clause.
Licenciement jugé par la suite « abusif » Oui
Préretraite Oui -
Retraite (départ/mise) Oui -
Fin de CDD Oui -
Maladie/inaptitude Oui L'état de santé du salarié n'influe pas sur le mécanisme de la clause.
Départ négocié ou rupture conventionnelle homologuée Oui -
Cessation d'activité de l'entreprise Oui L'entreprise peut toujours être reprise et le fonds de commerce doit continuer à être protégé.
Cessation définitive de l'activité de l'entreprise Non L'absence de reprise de l'entreprise et/ou l'impossibilité de cession du fonds de commerce rendent la clause de non-concurrence sans objet.

En savoir plus : rupture du contrat de travail

Clause de non-concurrence : conditions de formalisme

Pour être valable, la clause de non-concurrence doit être écrite et signée par les parties au contrat de travail.

La clause de non-concurrence doit être acceptée librement et volontairement par le salarié sans contrainte exercée par l'employeur.

L'employeur qui se réclame de l'existence et des effets d'une clause de non-concurrence doit apporter la preuve de son existence : pour cela, il doit pouvoir fournir un document écrit.

Voici quelles sont les conditions de validité de la clause de non concurrence :

FORMALISATION DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE
Contrat de travail Avenant au contrat Convention de départ négocié Transaction
Comment ? Mention à l'intérieur du contrat de travail. Mention dans un avenant général ou spécialement consacré à l'engagement de non-concurrence. L'engagement de non-concurrence fait partie du dispositif sur lequel les parties s'accordent pour :
  • organiser la rupture du contrat (départ négocié) ;
  • prévenir ou mettre fin à leur litige (transaction).
Quand ? Signature du contrat/promesse d'embauche Modification Rupture du contrat de travail Après la rupture du contrat
Les parties souscrivent l'engagement de non-concurrence dès le recrutement ou lors de l'embauche. Les parties souscrivent ou modifient l'engagement de non-concurrence après la conclusion du contrat de travail : il y a alors modification du contrat avec procédure et accord du salarié à obtenir par l'employeur. Les parties souscrivent ou modifient l'engage ment de non-concurrence au moment où ils tombent d'accord pour mettre fin à leur relation contractuelle de travail. Les parties souscrivent ou modifient l'engagement de non-concurrence après la rupture du contrat de travail au moment où la relation contractuelle de travail a déjà cessé.

Attention ! Lorsqu'une convention collective comporte des dispositions impératives liées à la PRISE D'EFFET DE LA CLAUSE DE NON-CONCURRENCE ET FIN DU CONTRAT DE TRAVAIL non-concurrence, le document écrit qui met en place ou modifie l'engagement de non-concurrence doit obligatoirement en tenir compte et en respecter les règles et principes. A défaut, le juge peut imposer le respect de ces règles aux parties ou considérer la clause de non-concurrence comme nulle et de nul effet.

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Contenu clause de non-concurrence : caractéristiques

La clause de non-concurrence doit présenter cumulativement quatre caractéristiques sous peine de nullité.

Pour être licite et valable, la clause de non-concurrence doit respecter 4 conditions cumulées.

L'absence d'une de ces conditions suffit à rendre la clause nulle et de nul effet.

Modèle de clause de non-concurrence

CARACTÉRISTIQUES DE LA CLAUSE DE NON CONCURRENCE
Clause indispensable à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise.
  • Pour imposer au salarié la non-concurrence, l'employeur doit justifier du fait que le salarié possède un ou plusieurs éléments susceptibles :
    • de porter atteinte au devenir de l'activité de son entreprise ;
    • et/ou de se retourner contre elle s'ils sont mis au service d'une autre entreprise.
  • Exemple : contact direct avec une clientèle, maîtrise d'un savoir-faire spécifique, possession d'informations stratégique, etc.
  • Cet argumentaire de prévention d'un risque réel et objectif doit être rédigé dans la clause.
Limitée à la fois dans le temps et l'espace.
  • L'employeur doit limiter la portée de la clause de non concurrence :
    • dans le temps : la restriction et/ou interdiction doit durer seulement un nombre réduit de mois ou années ;
    • et dans l'espace : la restriction et/ou interdiction ne doit pas couvrir la totalité d'un territoire (ville, département, région, pays entier).
  • Cette double limitation doit figurer clairement et explicitement dans la rédaction de la clause et doit tenir compte pour son dosage :
    • de l'exercice habituel des fonctions du salarié ;
    • de la nature de l'activité de l'entreprise ;
    • des éléments possédés par le salarié ;
    • et de l'état de la concurrence sur le marché de l'entreprise.
Versement d'une contrepartie financière au salarié.
  • L'employeur doit verser au salarié une indemnité de non-concurrence.
  • Durée de versement = pendant tout le temps :
    • de la durée de l'engagement de non-concurrence,
    • où l'engagement de non-concurrence a été respecté par le salarié si ce dernier vient à ne plus le respecter.
  • Montant :
    • fixé unilatéralement par l'employeur : embauche ;
    • ou négocié avec le salarié : modification du contrat, départ négocié, transaction.
  • Nature : comme un salaire brut donc subissant charges, taxes et impôts.
  • Modalités de versement : mensuel le plus souvent.
  • Un montant trop faible voire dérisoire peut entraîner la nullité de la clause de non-concurrence.
Intégrer et tenir compte des spécificités de l'emploi/des fonctions du salarié.
  • L'employeur doit tenir compte des caractéristiques professionnelles et personnelles du salarié :
    • types de fonctions exercées dans son entreprise ;
    • qualifications/diplôme ;
    • âge ;
    • attractivité et valeur de son profil sur le marché ;
    • difficultés ou facilités de retrouver un emploi du même type et dans un secteur géographique donné ;
    • capacités de se mettre à son compte, etc.
  • Cet ensemble ne doit pas figurer en tant que tel dans la rédaction de la clause mais doit guider l'employeur pour :
    • savoir s'il convient ou non d'imposer un engagement de non-concurrence ;
    • fixer et doser les limites de l'engagement de non-concurrence dans le temps et l'espace ;
    • fixer le montant de la contrepartie financière.
Prévoir et organiser les modalités de la levée de la clause de non-concurrence
  • Au moment où la clause va prendre effet, l'employeur peut avoir le souhait de ne pas la mettre en œuvre.
  • Il lui faut donc prévoir cette hypothèse et les conditions dans lesquelles la levée de la clause interviendra :
    • formalisme ;
    • délai.

Attention ! Lorsqu'une convention collective comporte des dispositions impératives relatives aux limites dans le temps et/ou l'espace et/ou à l'indemnité de non-concurrence, la clause doit les respecter et intégrer dans ses mécanismes. À défaut, le juge peut imposer le respect de ces règles aux parties au contrat de travail ou considérer la clause de non-concurrence comme nulle.

En savoir plus : levée de la clause de non concurrence

Clause non concurrence pas respectée : risques du salarié

L'ex-salarié qui ne respecte pas la clause de non concurrence encourt des risques financiers et des poursuites judiciaires.

L'ex-salarié qui ne respecte pas la clause de non concurrence qu'il a signée s'expose à des risques importants, la plupart sous forme de conséquences financières :

NON-RESPECT CLAUSE DE NON CONCURRENCE PAR L'EX-SALARIÉ
HYPOTHÈSES DE NON-RESPECT
  • Nature des faits :
    • Principe : l'ex-salarié commet des actes de concurrence réelle objectivement avérés et matérialisés.
    • Violation reconnue :
      • reprise de contact avec d'anciens clients même si ce sont ces derniers qui prennent l'initiative du contact ;
      • création par le salarié, la veille de la fin de son contrat de travail, d'une entreprise ayant la même activité, et dans la même ville, que celle de son employeur ;
      • embauche pour exercer les mêmes fonctions chez un concurrent de l'employeur, etc.
    • Violation non-reconnue :
      • se porter candidat à un emploi auprès d'une entreprise concurrente ;
      • participer à de simples actions de formation au sein d'une entreprise concurrente ;
      • préparer la création d'une société concurrente mais dont l'activité démarrera lorsque la clause de non-concurrence aura expiré ;
      • exercice chez un concurrent d'une activité professionnelle non visée par la clause, etc.
  • Moment de survenue des faits : après la cessation de l'exécution de la relation contractuelle de travail.
  • Charge de la preuve : c'est à l'ancien employeur de prouver la violation de la clause de non-concurrence lorsqu'il invoque ce fait.
CESSATION DU VERSEMENT DE L'INDEMNITÉ DE NON CONCURRENCE L'ancien employeur qui peut démontrer la violation de la clause de non concurrence peut cesser le versement de l'indemnité de non-concurrence dès le moment où les faits sont avérés.
APPLICATION D'UNE CLAUSE PÉNALE
  • Certains engagements de non-concurrence comportent une clause pénale.
  • Définition : dispositif fixant à l'avance et forfaitairement le montant des réparations que l'ex-salarié doit à son ex-employeur pour avoir violé la clause de non-concurrence.
  • Effet de « dispense » :
    • en cas de procès, l'ex-employeur n'a ni à chiffrer ni à démontrer l'étendue du préjudice subi du fait de la violation de la clause de non-concurrence ;
    • le juge prononce une condamnation sur la base du montant indiqué par la clause pénale.
  • Modération par le juge : si le juge estime que le montant est trop élevé, il peut le réduire.
POURSUITES JUDICIAIRES
  • Tribunal compétent : Conseil de Prud'hommes.
  • Procédure rapide : l'ex-employeur peut utiliser la procédure du « référé » pour obtenir une décision rapide si :
    • la violation de la clause par l'ex-salarié est un fait évident et incontestable ;
    • la validité du contenu de la clause de non-concurrence ne peut être contestée.
CONDAMNATIONS POSSIBLES
  • Astreinte : l'ex-salarié peut être condamné à faire cesser son activité (salariée ou non-salariée) concurrente sous astreinte financière :
    • exemple : cesser une activité concurrente à dater du 17 février sous astreinte de 500 € par jour de retard et/ou jour où l'activité se sera continuée.
  • Remboursement des sommes perçues au titre de l'indemnité de non-concurrence : l'ex-salarié peut être condamné à rembourser à son ancien employeur les montants reçus correspondant aux périodes où il avait commencé à ne plus respecter son engagement de non-concurrence.
  • Clause pénale.
  • Dommages-intérêts : après que l'ancien employeur ait prouvé l'existence et l'étendue d'un préjudice financier, l'ex-salarié peut être condamné au versement de dommages-intérêts à son ancien-employeur.

Nouvel employeur et clause de non concurrence : risques

En cas d'embauche, par un nouvel employeur, d'un ex-salarié lié par une clause de non-concurrence à son ancien employeur, celui-ci peut mettre en cause la responsabilité du nouvel employeur pour avoir embauché le salarié lié à lui par une clause de non-concurrence.

Pour cela, il doit avoir d'abord averti le nouvel employeur de l'existence et de la portée de cette clause de non-concurrence.

Si le nouvel employeur conserve l'ex-salarié dans son effectif malgré cet avertissement, l'ancien employeur peut le poursuivre :

  • devant le tribunal de commerce ou celui de grande instance ;
  • pour concurrence déloyale ;
  • afin d'obtenir l'indemnisation du préjudice découlant de cette concurrence déloyale.

Le nouvel employeur qui n'a pas été informé de l'existence de la clause de non-concurrence par l'ex-salarié peut rompre le CDI (licenciement) ou le CDD (rupture anticipée) pour faute grave tirée de la dissimulation frauduleuse de cette information.

Visitez notre site dédié au Licenciement

Indemnité clause non concurrence : obligations employeur

La cessation non-motivée par l'employeur du versement de l'indemnité de non-concurrence libère le salarié du respect de celle-ci.

Si l'ancien employeur cesse de verser la contrepartie financière :

  • l'ex-salarié n'est plus tenu de respecter la clause de non-concurrence ;
  • à condition que cette cessation ne soit pas motivée par une violation de la clause.

L'employeur qui change d'avis et ne souhaite pas verser d'indemnité de non-concurrence, peut délivrer le salarié de son engagement de non-concurrence à condition de respecter formalité et délai.

Tous types de contrat pour la clause de confidentialité

La clause de non-concurrence peut-être insérée dans tous les types de contrat de travail, y compris les contrats avec aides à l'emploi.

Dans ce cas très particulier, il y a des conditions :

  • les fonctions concernées par la clause « justifient » par leur nature sa mise en place ;
  • le contrat (d'apprentissage, de professionnalisation, etc.) a donné au salarié l'occasion d'acquérir un savoir-faire très particulier dont l'utilisation par la concurrence représente un véritable potentiel de nuisance.

En savoir plus : contrat d'apprentissage

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Réaction de guy |  31/01/2013

 

0

 

l'indeminité est considerée comme un salaire a ce titre la mutuelle santé obligatoire de l'entreprise doit elle continuée a etre prelevée et si oui est toujours assuré merc

 

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