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Discrimination à l'embauche

Aucune personne physique ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de ses caractéristiques physiques, comportementales, idéologiques ou religieuses.

Le recrutement se fait selon le choix de l'employeur : il écarte certaines candidatures pour n'en retenir qu'une seule, laquelle se verra proposer embauche et signature d'un contrat de travail (CDI, CDD, temps partiel, etc.).

Mais le Code du Travail soumet ce choix à des exigences particulières visant à interdire la discrimination à l'embauche.

L'employeur qui ne respecte pas cet interdit peut être poursuivi civilement et/ou pénalement.

Discrimination à l'embauche : interdite

Physique, âge, sexe, préférences sexuelles, ethnie, opinions, etc. ne peuvent être prises en considération et retenues contre un individu afin de ne pas l'embaucher.

Discriminer revient à traiter différemment et défavorablement un individu par rapport à un ou plusieurs autres.

Discrimination à l'embauche : différentes formes

Lors de l'embauche, la discrimination peut prendre deux formes :

  • ne pas retenir une candidature lors du processus de recrutement ;
  • offrir une collaboration et/ou une formule d'un contrat de travail moins avantageuse.

Cette différence de traitement prend généralement en considération un certain nombre de critères : âge, sexe, nationalité, ethnie, opinions, préférences sexuelles, etc.

Or le Code du travail interdit :

  • cette différence : c'est-à-dire la méthode ;
  • certains de ses critères : c'est-à-dire les paramètres.

Principe et critères discriminants de la discrimination à l'embauche

Voici quelles sont les différentes interdictions liées à la discrimination à l'embauche :

INTERDICTION DE LA DISCRIMINATION ÀL'EMBAUCHE
PRINCIPE DE LA NON DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE
  • Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement en raison de certains motifs et/ou critères.
  • Aucune proposition de type de contrat, de rémunération, etc. ne peut être formulée pour motif de discrimination directe ou indirecte.
TRADUCTION
  • Lors du recrutement :
    • à l'occasion du tri des CV ;
    • en posant certaines questions pendant les entretiens avec les candidats ;
    • en faisant figurer certaines questions dans les questionnaires d'embauche, etc.
  • Lors de la conclusion du contrat de travail en proposant :
    • tel type de contrat de travail plutôt qu'un autre (CDD au lieu d'un CDI),
    • un niveau de rémunération plus bas qu'un autre,
    • un niveau de classification plus bas qu'un autre, etc.
CRITÈRES DISCRIMINANTS DONT L'UTILISATION EST INTERDITE Caractéristiques de la personne : taille, poids, apparence, particularismes génétiques, handicap, religion (foi, convictions, pratiques rituelles), etc.
Activités syndicales et/ou politiques :
  • Appartenance à :
    • un parti politique,
    • une organisation syndicale,
    • une association, etc.
État de santé : maladie, maternité, déficiences, etc.
Sexe :
  • Genre :
    • homme ;
    • femme.
  • Orientations et préférences sexuelles.
Âge :
  • « Jeunisme ».
  • Non emploi des séniors.
  • Refus des jeunes de banlieue.

Discrimination embauche : sanctions dont pénales

En cas de discrimination à l'embauche, des actions judiciaires peuvent êtres menées devant le Conseil de Prud'hommes ou devant le Tribunal Correctionnel.

Pour assurer le respect de l'interdiction des pratiques de discrimination à l'embauche, il existe différentes sanctions applicables par les juges.

Sanctions liées à la discrimination à l'embauche : civiles et pénales

Les sanctions contre la discrimination à l'embauche sont les suivantes :

  • civiles :
    • nullité des décisions prises sur la base de critères discriminatoires interdits ;
    • et/ou indemnisation financière de la personne lésée ;
    • par exemple : versement de dommages-intérêts à une personne écartée injustement d'une procédure de recrutement parce que jugée trop grosse et pas assez jolie pour tenir un emploi d'hôtesse d'accueil ;
  • pénales : amende de 45.000 € et/ou emprisonnement de 3 ans.

Discrimination à l'embauche : prud'hommes ou tribunal correctionnel

Ces sanctions sont décidées et prises par le juge à l'occasion d'actions judiciaires :

INTERDICTION DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE
CONSEIL DE PRUD'HOMMES TRIBUNAL CORRECTIONNEL
HYPOTHÈSES OÙ SE MANIFESTE LA DISCRIMINATION
  • Lors d'une procédure de recrutement :
    • tri des CV ;
    • questions lors des entretiens/contenu des questionnaires d'embauche, etc.
  • Au moment de la proposition/conclusion du contrat de travail, exemples :
    • systématisation des propositions de CDD en fonction de critères ethniques ;
    • systématisation de l'attribution de coefficients de la classification conventionnelle aux femmes, etc.
SAISINE DU JUGE Par assignation au greffe (formulaire à remplir).
  • Dépôt de plainte préalable (avec ou sans constitution de partie civile) ayant abouti à un renvoi devant le tribunal correctionnel.
  • Citation directe.
ACTEURS DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE
  • Personne victime.
  • Organisation syndicale.
  • Personne victime.
  • Inspection du travail.
  • Organisation syndicale.
  • Associations.
PREUVE DE DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE Modalités :
  • Par tous moyens (documents, témoignages, etc.)
  • Possibilité de « testing » :
    • simulation d'une candidature et/ou d'une demande d'emploi dans une entreprise prétendument opérée par une personne appartenant à une minorité apparente (c'est-à-dire ethnique) ;
    • permet de vérifier si, oui ou non, sa candidature et/ou d'une demande d'emploi va faire l'objet d'un traitement inégal par usage de critères discriminatoires prohibés.
Spécificité en matière de charge de la preuve devant le Conseil de Prud'hommes :
  • a) la personne qui s'estime victime doit présenter au juge tous les éléments de fait laissant supposer qu'il y a discrimination prohibée à l'embauche ;
  • b) l'employeur doit alors prouver que ses choix et décisions sont fondés sur des éléments et critères étrangers à toute discrimination ;
  • c) le juge forme sa conviction entre a) et b) après avoir ordonné (ou non) toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.
L'accusation (procureur/avocat général - victime /partie civile) doit prouver les faits dont elle se prévaut.

Fausse accusation discrimination à l'embauche : sanctionnée

Accuser faussement son employeur de discrimination à l'embauche peut se retourner contre la personne qui formule une telle accusation.

Cela peut constituer le délit de « dénonciation calomnieuse » sanctionné pénalement (jusqu'à 45.000 € d'amende et de 5 ans de prison).

Cela peut également exposer la personne à sanction disciplinaire si elle appartient à l'entreprise.

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Incitation à diversité : prévention discrimination embauche

Certaines entreprises mettent en place de programmes internes pour en prévention de la discrimination à l'embauche et pour favoriser la diversité.

Des choix RH et managériaux peuvent permettre d'éviter les situations de discrimination à l'embauche par la mise en place d'une politique d'entreprise en faveur de la diversité.

Voici les moyens pouvant être utilisés :

PRÉVENTION DE LA DISCRIMINATION À L'EMBAUCHE
AUDIT DE LA DIVERSITÉ
  • Réalisation d'un état des lieux de la diversité dans l'entreprise : mesure quantitative de la présence (proportion/pourcentage) des femmes, séniors, personnes issues de l'immigration, handicapés, etc. au sein de l'effectif.
  • Plus l'effectif est « homogène » moins il est divers donc plus il risque de dissimuler des discriminations.
  • Audit à réaliser dans le respect des règles légales et CNIL relatives aux fichiers et mises en données des caractéristiques individuelles (déclaration, autorisation, information des représentants du personnel + salariés)
CORRESPONDANT « ÉGALITÉ DES CHANCES » Mise en place d'une personne (et d'un groupe de travail) chargée de proposer des pistes de réflexion et préconisations correctives en faveur de la diversité.
CHARTE DE LA DIVERSITÉ
  • Mise en place d'un catalogue d'engagements de l'entreprise en faveur de la diversité.
  • La liste de bonnes intentions ne suffit pas pour être crédible : des réalisations effectives doivent être mises en avant pour rendre la politique de l'entreprise crédible.
ACCORD COLLECTIF SUR LA DIVERSITÉ
  • Négociation d'un programme d'action et de promotion avec les organisations syndicales.
  • L'accord collectif étant de portée obligatoire, l'entreprise devra impérativement respecter le programme d'action et les actions à mener qu'il prévoit, faute de quoi elle pourra y être contrainte par voie judiciaire.
RÉUNION ANNUELLE DU « COMITÉ ÉLARGI »
  • Dans les entreprises :
    • dont l'effectif = 300 salariés au moins ;
    • dotées d'un comité d'entreprise.
  • Chaque année, le chef d'entreprise présente un bilan chiffré de la diversité à une assemblée de représentants du personnel composée des membres du comité d'entreprise, des délégués du personnel et des délégués syndicaux.

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